殷敏老师关于《外商投资法》十大解读及完善建议

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所属分类:法律知识

【背景】

随着改革开放的进一步扩大,我国对外开放的逐渐深入,我国已经从资本输入国转型为资本输出国,传统“三资法”调整的以引进外资为主的对外经济合作已经不是主要的表现形式。但这并不表明我国不再重视引进外资,而是在引进外资的过程中转变发展模式,更加重视对外商投资的保护与促进,而且不能忽视我国的国家安全等方面的考虑。随着“一带一路”倡议的深入推进,自贸区制度的先行先试,进口博览会的顺利举办以及在中美贸易摩擦引发的中美磋商中显现的我国对外贸易法律制度的不足,为了进一步的促进和保护外商投资并与国际投资制度的接轨,我国加快出台了《中华人民共和国外商投资法》以取代不能适应时代发展的传统“三资法”。

【十大解读】

1.首次规定了准入前国民待遇和负面清单,与自贸区制度相接轨。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第4条:国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。

解读:“外资三法”确立的是“一事一批”、“层层审批”的投资规定和外商投资准入产业指导目录“正面清单”。这大大增加了外国投资者来我国进行投资的难度。虽然在自由贸易试验区内暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批的规定和试行准入前国民待遇加负面清单,但是仍有内外资差别待遇,外资企业“超国民待遇”等问题。现《中华人民共和国外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单的管理制度,与之前自贸区所实行的规定向接轨,这是我国外商投资管理体制的根本性变革。我国对外商投资者实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,取消了逐案审批制管理模式;对于禁止和限制外国投资者投资的领域,将以清单方式明确列出,清单之外充分开放,中外投资将享有同等待遇。《中华人民共和国外商投资法》从根本上挖掘弃了“外资三法”逐案审批制度而转向通过清单管理模式对外商投资企业进行事中和事后监督,从而激发外商投资企业的效率,使内外资公平地进入市场竞争。

2.规定了禁止使用行政手段强制转让技术。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第22条:国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

解读:因为我国处于经济高速发展中,对于技术的需求极为迫切,并且国际上还没有形成具有现实意义上的国际技术转让多边规则。于是,借助外国资本进入的机会,提出技术转让要求,来获得该技术,这种行为引起发达国家的极力反对。于是我国为了回应外国投资者的需求,保障外国投资者的权益,规定了行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术,解决了外商对我国投资的担忧,从而能吸引更多的外商对我国进行投资。

3.通过立法保障外商投资企业平等参与市场竞争。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第9条:外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。

《中华人民共和国外商投资法》第15条:国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。《中华人民共和国外商投资法》第16条:国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

《中华人民共和国外商投资法》第17条:外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

解读:通过赋予外商投资的企业与国内其他企业一样享受到国家支持发展的各项政策,参与企业标准的制定,公平参与政府采购活动的竞争,允许其与其他企业一样公开发行股票、债券、证券进行融资的政策,保障了外商投资企业在市场竞争中与其他企业平等的地位,体现了外商投资企业平等参与、内外资规则一致的精神。这样不仅能够推动外商投资企业的发展,而且有利于带动国内企业优化结构,促进企业转型升级。

4.进一步保护外商投资征收征用与资金汇入汇出下的权益以及合同履行的保障。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第20条:国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。

《中华人民共和国外商投资法》第21条:外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

《中华人民共和国外商投资法》第25条:地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

解读:相比于外资三法,《中华人民共和国外商投资法》进一步详细规定了国家对于外国投资者的投资征收的前提条件及补偿说明,并且还新增了当国家征用外国投资者的投资时,也将依据法定程序,给与公平合理的适当补偿,加强了对于外商投资在我国投资的保障。同时对于外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得等所得资产汇入汇出的便捷性,增加其资产流动性,给予外国投资者资金流转上更多的便利。外商投资法还规定了除了与国家利益,社会公共利益冲突的情况下,各级人民政府应依照合同规定向外国投资者履行合同,进一步保障了外国投资者在我国投资的安全,规制了政府行为。

5.三法合一,扩大了外商投资法的适用范围。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第2条:在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:

(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;

(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;

(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;

(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

解读:外资三法只适用于外国投资者的直接投资,外国投资者在我国投资的外资企业,中外合资企业,中外合作企业都是直接投资,这次外商投资法首次规定了外商投资包括直接投资和间接投资。外商投资法的通过扩大了外国投资法的适用范围,现在外国投资者以购买公司债券,金融债券或公司股票等有价证券实施的对我国的间接投资都可以被外商投资所规范。而且外商投资法第二条第四款规定了兜底条款,其调整范围可以通过“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式”进一步扩大。该款规定可以是我国得以根据国际投资法的理论发展和国际最新实践以及我国的国家利益等因素根据我国所面临的国际形势进一步调整外商投资法的适用范围。

6.建立外商投资信息报告制度。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第34条:国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

解读:外商信息报告制度涵盖内容较广,报告事项可能比目前的备案信息更加简化,方便外国投资人对业务的处理,也能保障我国国内经济安全,有效监督外国投资者的各项投资行为,将违法犯罪行为防范于未然。

7.建立外商投资安全审查制度。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第35条:国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

解读:外商投资法建立了外商投资安全审查制度,保障国内市场安全、国家安全等方面。因为“三资法”制定的时代我国对于外资的态度是单方面的鼓励,尽可能的希望用国家优惠政策来引进先进技术和资金促进国家经济发展,对于国家安全的考虑在多半在准入阶段。而根据现今中国的国际地位,在保障经济发展的同时,也要保护我国国内市场,外商投资法对于外资的准入和待遇大大放宽准入标准的同时,也建立了相应的安全审查制度来防止外资企业的进入会影响我国的国家安全。

8.规定了外商投资的便利化与透明度原则。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第3条:国家坚持对外开放的基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。

解读:外商投资法规定了便利化原则与透明度原则。透明度原则和便利化原则是近年国际贸易法中出现的新标准,而外商投资法将其运用到投资法领域,甚至赋予外商企业在设计自身的规范、标准在制定阶段就有参与的权利,透明度在法规的制定、实施、修改各个阶段得到了保障。而“三资法”并无此类事项的规定,其关于外资企业的构建管理等内容已经被《公司法》、《合伙企业法》等内容取代。

9.首次引入了国际法上的反制措施。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第40条:任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

解读:我国首次在外商投资法上引入反制措施,有效维护我国国际投资领域的合法权益,对于那些对我国采取歧视性禁止和限制等措施的国家给予适当的回应,捍卫我国自身利益。

10.明确外商投资法的效力层级。

所涉法条:《中华人民共和国外商投资法》第4条第4款:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。

《中华人民共和国外商投资法》第18条:县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

解读:“三资法”的体例构建仅限于规范外资企业的层面,并没有涉及更深的维度。外商投资法则规定在外商待遇方面,国际条约有更优惠的待遇则可以遵循国际条约,地方行政法规可以细化外商投资法的规定给予外商更为便利、透明的待遇带必须遵守外商投资法的规范而不可与之相违背。此外也明确规定了经济特区的地位,而经济特区的立法更为优先适用。

【完善建议】

虽然《中华人民共和国外商投资法》对外商投资领域的法律制度的架构起到了重要作用,但也有不少地方规定不明确,需要出台进一步的相关规定:

1、对内外资的平等上需出台进一步的实施细则和地方法规;

2、明确“禁止用行政手段强制转让技术”的情形;

3、对外商投资法中的用工管理须出台适当的法律适用指引;

4、明确对港澳台投资的法律适用;

5、细化国家安全审查标准的相应条款;

6、明确依“三资法”成立的企业在《外商投资法》出台后的过渡问题。

指导老师:殷敏

参与研究生:杨鹏飞、朱德沛、宥华青、董岭晓、黄思圆、刘佳、梁慧雯

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